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电商法三审仍然没有通过,业内到底在争议什么?

2018-07-22 23:27:42 来源:南方都市报(深圳) 繁体中文 关闭 收藏 打印 复制

(原标题:电商法审议不能忽视数字经济新发展)

电商法三审仍然没有通过,业内到底在争议什么?

  自6月19日《电子商务法(草案)》三审稿(以下简称三审稿)公布以来,关于消费者权益和电商平台责任的讨论便不绝于耳。与之前的一审稿、二审稿相比,三审稿扩大了监管范围,同时增加了对于大数据“杀熟”、网购“搭售”商品等销售乱象的限定条款,让消费者权益得到进一步保障。但关于电商法如何适应新业态、如何厘清平台责任等仍存在较大争议,这或将成为《电子商务法(草案)》第四次审议的焦点话题。南都记者通过采访多名法律人士和互联网从业者,试图对三审稿出台以来的讨论和建言作出梳理。

  首先在电子商务的范围界定上,多名业内人士认为三审稿将微商等新型电商平台纳入监管是一大进步,但仍存在定义宽泛的问题,其中电商平台经营者的解释空间太大、小额零星交易的概念模糊,都给法律适用带来不确定性,建议在四审稿中将电商平台经营者进行类型化、具体化,从而把规则细化。此外针对中国电子商务未来可能向去中心化的模式演变,中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春建议,立法在电商主体范围方面应有一定预见性。

  其次在电商平台的责任规定上,对消费者权益保护的强调是三审稿的一大亮点,但有电商平台的监管责任也会带来大平台运营成本增加、小平台难以生存的问题,同时只划分责任而尚无细则出台会导致平台不知从何监管。对此业内人士建议平台如何承担监督责任不该一刀切地作出规定,应该在实践中不断细化标准,除了平台的监管责任之外,立法需要补充其他参与者对电商市场监督的细则条款。

  而对比国际电商相关法律条款的立法经验可以发现,国际立法一般是从电子商务产生的共性问题入手开展立法工作从而解决问题,如联合国贸易法委员会1996年通过的《电子商务示范法》、2001年通过的《电子签名示范法》,我国均参与了立法工作并借鉴在国内的法律中,值得注意的是国际普遍做法是通过立法促进电子商务发展,目前尚无针对电商平台责任的国际法律条款可以借鉴。

  回顾近年来我国电子商务领域的发展历程,已经从互联网与各个产业初步融合的“互联网+”时代走向了深度融合的数字经济时代,无论是其庞大的市场体量、领先的商业模式和发展速度都给我国电商法的制订带来挑战。

  焦点1

  如何定义变化中的“电商”?

  “一个法律出台,一般是三审制,走完三审还没通过的很少”,广东省互联网经济研究会执行会长蒋文彪指出,电商法之所以三审没有通过还要继续四审,在于还有一些不太成熟的地方,“中国的电商等新兴行业发展迅速,如何避免立法落后于经济发展是个难题。”

  回顾中国电子商务的发展历程,从萌芽期、发展期到如今的百花齐放,仅仅经历不到2 0年的时间。这其中从B2B、C2C、B2C到线上线下融合等新商业模式不断涌现,近两年则出现了微商、拼团等模式的社交电商形态;与此同时中国的电商仍在不断拓展着产业边界,从制造业、零售业、物流业再到大数据、云计算等不断衍生。这也是关于电子商务经营者的定义成为热议话题的原因。

  因此,有互联网分析人士呼吁我国的电子商务法应该成为一部“数字经济法”,与国际规则兼容,涵盖关税、电子支付、安全隐私保护、基础设施、知识产权保护等一系列电子商务和数字经济的关键性问题,以更长远的眼光考虑中国数字经济的发展。

  ●“去中心化”等新模式带来新挑战

  “《电子商务法》的基础框架是‘消费者/商家—平台—商家’这样的主体结构,其中平台是一个中心化管理的概念。立法者相信,通过施加平台对于平台内经营者的统一管理义务,能够将公共政策和政府管理的需求通过平台有效地传递到对平台内商家的监管上”,刘晓春称,但值得注意的是以后的商业模式很可能向去中心化的模式演变,由此会对现有的规则带来一些挑战。

  “物联网的发展使得每一个具体的物体都成为收集数据的终端,人工智能的发展使得分散的个体也可以获得深度学习和算法处理的能力,每一次生产、交易、消费过程都可能涉及到多个平台的资源共享”,中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春表示,“具体到交易领域,一次购买行为可能包括在平台A观看广告,平台B获取资讯,平台C比较价格,平台D挑选商家,平台E完成交易结算,平台F选择物流,而且不同平台之间还可能在数据共享、算法运算、服务提供方面存在资源共享和合作。”

  刘晓春认为面对未知的商业模式创新,在政策监管和治理模式上,同样需要体系化的理论创新,“对于新类型的客体界定、主体结构、权利保护、监管模式乃至平台的属性与地位,都需要进行进一步深刻的剖析和认知,在此基础上构建开放式的数字经济立法和治理体系。”

  广东省法学会网络与电子商务法学研究会会长刘颖同样指出,“随着电商行业的快速发展,也可能会出现一些现有定义中包含不了的新形式或新模式,但是立法相对于现实总是会稍微滞后一些的,那就要求我们对电子商务中的社会关系或者是电子商务经营者、消费者等关系有更为清晰的认知,这样我们的立法在主体范围等方面才能有一定的预见性。”

  ●“微商”卖货纳入监管

  三审稿最受关注的修改意见之一是,将通过微信、网络直播等方式销售商品或者提供服务的经营者涵盖在电子商务经营者的范围内。

  在微信等社交平台以及网络直播平台中的微商交易发展迅速。据中国互联网协会微商工作组发布的《2017中国微商行业发展报告》相关数据显示,2017年我国微商从业人员规模达到近2019万人,市场总体规模达6835.8亿元。与此同时根据中消协公布的数据,仅2017年上半年,全国消协共受理远程购物投诉22804件,其中以微商为代表的个人网络商家是主要投诉对象之一。

  蒋文彪认为三审稿把微商纳入监管范围已经相对成熟了,“三审稿在电商主体方面包括平台的经营者、在平台内的经营者,还有相关的服务方,其中个人也包括在里面了,即法律上的自然人,可以看到阿里巴巴、京东等平台上的很多个人商家,还有些个人网站的经营者都被纳入规范的范围。”

  “电子商务是什么?就是将现实或者线下的买卖搬到网络或者电子的环境中来,当然也不可能完全是线上的,也可能是线上线下共同结合的以售卖产品和服务为主的一种行为。那现在就第十条中谈到的关于电子商务经营者方面的规定,我认为基本可以覆盖现有的电子商务各类形式”,广东省法学会网络与电子商务法学研究会会长刘颖向南都记者表示。

  ●电商范畴、“小额交易”尚待细化

  也有人提出,三审稿中的电商概念仍有值得商榷之处。“电子商务经营者和电子商务平台经营者是最核心的概念,三审稿对其范围界定实际上是比较宽泛的”,中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春向南都记者指出,比如平台经营者这一概念,涉及到“提供虚拟经营场所、交易撮合、信息发布”,中间是顿号,如果上述服务全部要包括的话范围太宽,但如果不是全部包括而是仅信息发布的范围又太窄了。

  “覆盖范围太宽就意味着即使是刚刚创业的一个校园信息服务平台,也要承担电子商务法中规定的很多如身份验证等义务,抬高了创业的门槛”,刘晓春称,“我们在讨论中有人认为这个信息发布不是一般随便发布一个信息,而是像58同城这种专门以交易信息发布为主要内容的才算电商平台经营者。”

  此外,对于个人小额交易如何规范是另一个热议中的话题。商务部发布的《中国电子商务发展报告2017》显示,电子商务直接从业人员和间接带动就业人数达4250万人,同比增长13%。这其中有相当一部分是个人经营者。

  三审稿指出,“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”

  在业内人士看来,提高电子商务的经营准入标准,一方面的确可以剔除一部分低质的参与主体和平台,但如何定义“零星小额交易”仍值得商榷。

  “三审稿虽然比前一稿有所放宽,但是对于那些尝试进行规模交易新进入者而言,却是设置了一道比较高的门槛。这在一定程度上,限制了电子商务进化过程中的重要转化主体,降低整体电子商务活力。”一名互联网分析人士称。

  “考虑立法的成本和国内的管理效率,所以把小额、低频的免工商局登记”,蒋文彪称,但具体多少额度算是小额、什么频率算是零星交易可以再进一步明确,“需要通过法律实践和司法解释去补充。”

  此外“金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。”

  对此,刘颖指出“像音视频、新闻信息、出版等方面是受到国家管制的特殊领域,这些是有专门机构或者法律法规进行管理规定,金融也是一样,涉及金融方面也是受到严格的监管的,有专门的法律做细致的规范管理,这几个方面都是属于严格管控的领域,所以没必要再在电商法中专门讨论。”

  但对于直播打赏、知识付费等现象,业内人士认为要就具体现象分析。

  “比如悬赏一定金额发布问题寻求答案,符合的回答者就可以得到这笔钱,别的围观者如果想要了解问题答案也需要花费一定金额才能查看,这种形式不属于新闻或者文化产品,因为这类问答型的平台本身没有提供内容,只是提供了一种服务,所以我认为它可以涵盖在电子商务法里面”,刘颖称。

  焦点2

  如何划定平台的合理责任?

  除了电子商务经营者的范畴之外,对电商平台的责任划分成为电商法草案的第二大关注点。多名法律业内人士向南都记者指出,从保护消费者权益的角度来看,电子商务平台在监管上存在不可推卸的责任,但实操上存在难度。

  ●立足消费者权益保护

  “电商法的立足点应该是保护消费者的权益”,中国政法大学网络经济研究中心主任武长海向南都记者强调,“可以看到国外发达国家的法律,无论是金融方面的法律,还是消费方面的法律,都是立足于保护消费者,这是最根本的。”

  对消费者权益的保护也被视为电商法草案三审稿的一大亮点。如针对O T A等平台的搭售现象,电商法草案三审稿增加规定:电子商务经营者搭售商品或服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。而针对共享单车的兴起带来的押金退还难问题,三审稿增加了如下规定:“电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金,符合押金退还条件的,电子商务经营者应当及时退还。”

  此外“大数据杀熟”(即电商经营者利用大数据,根据用户的消费习惯和支付能力不同给不同的消费者不同的价格)的现象在三审稿中也被明确禁止。

  “在这部法中我认为有特别好的一点是强调了保护消费者权益”,刘颖称,其中平台自身进行审核监管也对保护消费者权益有益。

  ●避免平台责任过大难落实

  在三审稿中针对电商平台的责任的条款共有20条,其中多个条款均规定电商平台自行判定市场经营者是否违法,如第三十五条“电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的,应当及时公示。”

  平台监管责任的强化有利于消费者维权,但存在成本高、落实难等诸多问题。

  “三审稿的重点是聚焦于平台的责任和义务,我认为这个观念存在值得商榷的地方”,蒋文彪称,强化平台责任肯定是为了保护消费者利益,如实名制、连带责任,但也要考虑平台责任的可操作性。

  首先是平台如何监管不够清晰。武长海同样指出目前对平台责任的规定比较笼统导致操作难度大,需要进一步细化。“不管连带责任还是监督责任都需要具体规定出来,哪些方面是明确禁止的,这样平台能够清楚自己的权利和自己的义务,比如明确规定出违法清单。”

  “一方面平台对是否构成违法并不具备足够的判断能力,另一方面面对这么大的监管责任平台不得不招聘上万人的审核队伍。”上述互联网分析人士称。“平台的监督审查成本最终可能会动态转嫁到商家和消费者身上”,刘晓春补充道。

  刘颖则指出过于强调平台自身的监管责任会造成垄断,“因为在高额的人力审查成本之下,会带来小平台生存困难的情况,这确实会对行业发展带来一些不太好的方面。”

  此外针对平台连带责任的规定,刘颖说:“在承担连带责任的条款中规定,平台没有采取一定的措施,才承担连带责任,其中重点提到关系消费者生命健康的商品或者服务承担连带责任,除此之外的一些情况未来可以在具体的司法实践之后出一些司法解释,列举规定一些具体的情况”。

  ●建议补充监督检查条款

  对于如何平衡平台的责任,刘晓春建议平台如何承担监督责任的标准应该在实践中不断细化,“针对违规情况有人通知平台并提供相应证据的时候平台要采取措施,这是最基础的责任标准,在这个基础上还可以不断增加平台的监督责任,比如有店铺遭到投诉较多的话,平台就要主动关注并审查,这些标准目前是没有说清楚的,可以在实践中细化。”

  “我个人希望还是从实践出发,不要一上来就给平台施加一个特别严格的安全保障义务,凡是在平台上遭受的损害都要平台来承担,这个标准太严格了,可能会导致平台浪费很多资源监控那些其实不需要监控的商品,造成不必要的损失”,刘晓春称。

  武长海则建议不能全靠平台自我监管,而需要补充对电商市场监督检查的细则条款。

  “电子商务领域要解决三个问题,第一个是市场准入,二是市场运行中的监管问题,三是市场退出问题,目前基本解决了市场准入问题和退出问题,但缺乏对主体的监管”,武长海建议补充专门章节来谈电子商务的市场监管。“比如大的电子商务平台,是不是需要赋予他们对平台内经营者的检查权?对于跨地域的电商平台监管如何处理?这些都是可以继续商榷的重点。”

  国际电商立法经验:

  面向未来立“促进”法

  纵观国际上的电子商务立法,均由联合国国际贸易法委员会或世界贸易组织等主导,随后被各国借鉴。其中联合国贸易法委员会1996年通过了《电子商务示范法》,2001年通过了《电子签名示范法》、2005年通过了《电子合同公约》、2016年通过了《关于网上争议解决的技术指引》。世界贸易组织成员自1998年开始讨论电子传输及数字化产品的世贸规则如何适用等问题,目前就通过电子方式传输临时性免征关税达成一致。

  “国际立法经验一般是针对电子商务产生的具有共性的问题,一个一个地解决,从无纸化带来的电子签名问题,到电子合同的问题,直到现在对身份识别的问题都是如此”,刘颖指出,联合国国际贸易法委员会由各国政府参与立法,同时其立法也为各国政府所借鉴,包括中国大陆、中国香港地区和台湾地区这三个法律都有所借鉴。

  值得注意的是从国际经验看,立法是促进电子商务发展的通行做法。联合国国际贸易法委员会先后通过电子商务示范法、电子签名示范法、电子合同公约,为各国及地区电子商务立法提供了一整套国际通行规则。目前已有30多个国家和地区制定了综合性的电子商务法,如美国制定了《统一电子交易法》和《电子签名法》。

  

  但针对平台责任的规定目前并无统一标准。“国际上对电子商务相关的规则都是讲电子合同缔结这种特殊性,没有在平台责任上有特别的规定”,刘晓春向南都记者指出,“实际上不管是在美国还是在欧洲,对于电子商务经营平台的责任相对比较放松,不需要平台承担过多责任,这也是电子商务之前能够如此迅猛发展的重要原因。”

  但在业内人士看来目前我国互联网的发展已经远超出国际水平,这也是电商法如此迫切的原因。

  “每一部法律都是调整特定的一种社会关系,而不是就某一个经济现象统一来进行立法”,刘颖指出,“联合国国际贸易法委员会直到今天仍在进行国际的电子商务立法工作,有很多东西值得我们借鉴,如从2017年开始就有两个议题,一个是云计算的法律问题,一个是身份管理和信任服务的法律问题。”

  专题采写:

  南都记者 马宁宁 实习生 刘怡

  (来源:南方都市报(深圳) )

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